Robert Badinter : “On passe d’une justice de liberté à une justice de sûreté. C’est inquiétant”

"L'Abolition", film en deux parties de Jean-Daniel Verhaeghe, programmé ces deux prochaines semaines sur France 2, retrace le combat de Robert Badinter (interprété par Charles Berling) pour mettre fin à la peine de mort en France. Difficile d'imaginer aujourd'hui - et ce n'est pas la moindre vertu de ce film que de le rappeler - la violence du débat de l'époque.

Où en est-on de la marche vers l'abolition universelle ? Qu'en est-il plus généralement des droits de l'homme après le choc du 11 septembre 2001 ? Faut-il s'inquiéter pour nos libertés publiques quand s'accumulent les mesures sécuritaires ? Avocat, sénateur, ancien garde des Sceaux et président du Conseil constitutionnel, Robert Badinter, 80 ans, n'a rien perdu de sa passion ni de ses convictions.

Menaces sur les libertés publiques : Entretien accordé à Télérama le 25 janvier 2009

Où en est-on de l'abolition de la peine de mort dans le monde ?
Les progrès ont été beaucoup plus rapides que je ne l'imaginais le 30 septembre 1981, quand la France a supprimé la peine de mort. Nous étions alors le trente-cinquième pays abolitionniste dans le monde, on en compte aujourd'hui cent trente-six. Les Nations unies regroupant cent quatre-vingt-dix-huit Etats, les abolitionnistes sont aujourd'hui largement majoritaires. L'Europe est désormais libérée de la peine capitale. A une exception près, significative, celle de la Biélorussie, dernier Etat dictatorial du continent. C'est d'ailleurs le seul qui n'appartienne pas au Conseil de l'Europe, dont les quarante-sept Etats membres sont liés par le sixième protocole à la Convention européenne des droits de l'homme, qui interdit de recourir à la peine de mort. Les Russes n'ont pas aboli, mais ils ont, depuis 1996, un moratoire sur les exécutions qu'ils renouvellent régulièrement. En 1981, franchement, je n'en espérais pas tant !

Il n'y a pas de retour en arrière possible ?
Ce qui est remarquable, c'est qu'il n'y en a jamais eu. Si on observe la situation du point de vue mondial, il reste trois grandes zones de bataille pour l'abolition. La première, c'est la Chine, premier  "producteur", et de loin, de peines capitales. Entre huit mille et dix mille par an. Viennent ensuite les Etats islamistes intégristes, les seuls où les exécutions sont aujourd'hui en augmentation. En Iran, par exemple, elles ont doublé en quelques années et concernent particulièrement les femmes. Le problème enfin, ce sont les Etats-Unis, lieu privilégié de la bataille pour l'abolition, parce qu'ils incarnent le modèle occidental aux yeux du monde. La situation là-bas est complexe. Le nombre d'exécutions a beaucoup diminué, le pire étant l'époque où George Bush était gouverneur du Texas. La Cour suprême a rendu des décisions qui ont resserré le champ d'application de la peine de mort. Elle est désormais interdite contre les mineurs au moment des faits ou contre les malades mentaux. Les droits de la défense ont été aussi renforcés.

L'élection de Barack Obama peut-elle changer les choses ?
Barack Obama s'est malheureusent prononcé en faveur de la peine de mort, à peu près dans les mêmes termes que John McCain. Mais, en la matière, l'attitude du président n'est pas aussi importante que dans d'autres pays. Les Etats-Unis sont un Etat fédéral et la plupart des condamnations sont le fait des Etats, notamment le Texas, la Floride, la Virginie. Le point positif, c'est qu'une douzaine d'autres Etats refusent la peine capitale et que l'on assiste aujourd'hui à une multiplication des moratoires, en réaction à la série de révélations concernant des innocents condamnés à mort.

Les Etats-Unis finiront inévitablement par abolir, non pas sous la pression de l'opinion publique, mais à cause des poisons que charrie la peine de mort, l'injustice sociale, le risque d'erreur judiciaire, le racisme. Et surtout parce que l'on constate que, pendant la durée des moratoires, la grande criminalité sanglante n'augmente pas. La lutte, au plan mondial, n'est donc pas finie, mais les progrès sont considérables. Aujourd'hui, quand je longe les murs de la prison de la Santé, je me dis qu'il n'y a pas si longtemps, là, en plein coeur de Paris, on coupait des hommes vivants en deux, puis chacun vaquait à ses affaires.

Plus généralement, du point de vue des droits de l'homme, l'évolution n'a pas été aussi positive...
Depuis la Déclaration universelle de 1948, nous avons connu en gros trois périodes. Jusqu'à la chute du mur de Berlin, en 1989, c'était l'affrontement idéologique, celui de ma génération, entre les tenants des droits de l'homme au sens classique du terme, essentiellement civils et politiques, et ceux qui considéraient avec mépris ces droits « formels », les tenants des droits « réels », essentiellement économiques et sociaux. Au sein de la Commission des droits de l'homme des Nations unies, à Genève, vous aviez ainsi, d'un côté, le bloc soviétique, ses satellites et ses alliés, et de l'autre, les puissances occidentales. Le conflit a duré jusqu'à l'effondrement du communisme. On est ensuite entrés, depuis 1989, dans une courte période où les droits de l'homme ont été le plus largement reconnus, au moins en parole. C'était la grand-messe partout, y compris chez les tartuffes, ceux qui les violaient allègrement tout en ne cessant de s'en réclamer.

Et puis est venu le 11 septembre 2001...
La grande responsabilité de George Bush, c'est d'avoir légalisé des violations des droits de l'homme aussi effrayantes et brutales que Guantánamo, la zone de non-droit absolue. D'avoir légalisé la torture, d'avoir privé des accusés et des suspects de leurs droits élémentaires. Et, comme cela a été notre cas pendant la guerre d'Algérie, d'avoir jusque dans les textes, méconnu les droits de l'homme, dont par ailleurs les Etats-Unis se voulaient les champions. Du coup, dans les pays non occidentaux - en Afrique, dans l'ensemble des Etats musulmans, en Extrême-Orient -, l'accusation est celle du « double standard » : il y a deux poids, deux mesures. Pour vous les Occidentaux, pour vous les Américains, c'est l'habeas corpus, la garantie juridictionnelle, le droit à la défense. Pour les autres, c'est Guantánamo et la torture. Les droits de l'homme, produit de la société occidentale, ne valent que pour elle. Ne venez donc pas nous donner de leçons de morale !

Quelles en sont les conséquences ?
La naissance d'un nouveau conflit idéologique entre « universalistes » - que sont les droits de l'homme s'ils ne sont pas universels ? - et « différentialistes » ou « multiculturalistes ». Regardez ce que disent les Chinois, par exemple, mais aussi Castro ou Chávez : nous respectons les droits de l'homme, mais chaque Etat est souverain et libre de les interpréter et de les mettre en oeuvre à sa manière. Votre prétention à l'universalité n'est qu'une nouvelle forme d'ingérence. Quant aux Etats islamistes, ils considèrent les droits de l'homme comme un don de Dieu, qu'il convient par conséquent d'interpréter à la lumière de la charia, en excluant de fait les juristes au profit des docteurs en théologie. La tâche, pour les nouvelles générations, va être considérable.

Venons-en à la situation en France. Que pensez-vous de la création d'un secrétariat d'Etat aux Droits de l'homme ?
Pourquoi pas ? L'essentiel, c'est la réalité des efforts menés pour améliorer la situation dans le monde. En Europe, nous bénéficions sans doute de la meilleure protection, mais cela n'empêche pas d'être vigilant car la tentation existe toujours, au nom de l'efficacité, de rogner sur les libertés fondamentales. Quant au reste du monde, outre les plus éclatantes violations des droits de l'homme, c'est-à-dire les génocides et les crimes contre l'humanité, en Afrique en particulier, qui est le continent martyr des droits de l'homme, il faut insister sur la défense des droits économiques et sociaux. Le problème, c'est l'immense pauvreté. Certes, il y a des progrès : on a renforcé la lutte contre la famine, le combat contre l'illettrisme a progressé, les pandémies ont reculé. Mais il reste plus d'un milliard d'êtres humains qui vivent avec moins de 1 dollar par jour.

On s'inquiète, en France, de l'extension de la garde à vue, de la multiplication des fichiers de police, de la loi sur la rétention de sûreté qui permet de garder indéfiniment en prison des détenus ayant purgé leur peine au motif qu'ils sont potentiellement dangereux : existe-t-il une menace pour les libertés publiques ?
S'agissant du terrorisme, tout attentat aveugle, dirigé contre des civils anonymes, par définition innocents, pour semer la terreur et la dévastation est un crime contre l'humanité. La fermeté s'impose. Cela dit, la lutte contre le terrorisme doit être conduite dans le respect des principes de l'Etat de droit. Justement parce que nous refusons l'idéologie de mort et de violence des terroristes. Les combats gagnés contre le terrorisme en Italie, en RFA, l'ont été dans le respect des principes de la démocratie. Quand on les méconnaît, les choses se terminent comme elles ont fini en Algérie dans les années 1950.

En France, nous avons à la fois le contrôle de constitutionnalité par le Conseil constitutionnel et le contrôle de conformité à la Convention européenne des droits de l'homme, sur lesquels veille la cour de Strasbourg. Les tentations, si elles existent, sont donc contenues et réfrénées. Cela n'empêche pas que l'on puisse déplorer le recours presque obsessionnel à des fichiers, je crois que nous en sommes à trente-deux, sans compter Edvige ! On fiche les mineurs, on conserve la trace de ce que l'on a fait à 15 ans, c'est absurde.

L'accélération de l'inflation législative est aberrante. On en est à la sixième loi sur la détention provisoire pour les quinze dernières années. Cela n'améliore en rien la sécurité, mais ça multiplie les difficultés des praticiens.

Je me souviens de ce mot d'un homme politique italien : « Monsieur Badinter, quand on ne sait pas quoi faire, on peut toujours faire une loi, ça ne coûte pas cher et ça fait plaisir. Que ce soit efficace, c'est une autre question ! »

Sur votre bureau du Conseil constitutionnel, vous aviez une affichette sur laquelle était écrit : « Toute loi anti-constitutionnelle est nécessairement mauvaise, mais toute loi mauvaise n'est pas forcément anticonstitutionnelle. » Quelle loi, parmi celles de ces deux dernières années, vous semble entrer dans la seconde catégorie ?
La loi sur la rétention de sûreté. Nous avons édifié jusqu'ici, très difficilement, un système de justice pénale qui repose sur le principe de la responsabilité entendue comme la contrepartie de la liberté. Vous avez choisi de violer la loi, la peine qui vous est appliquée est la sanction de cette violation. Vous répondez de vos actes selon les principes de l'Etat de droit. A partir du moment où l'on décide de garder quelqu'un en détention au regard d'un crime virtuel qu'il pourrait commettre parce qu'on le considère comme dangereux, vous êtes passé dans un autre système. Comment voulez-vous alors vous défendre puisque vous n'êtes accusé de rien ? Comment les magistrats diagnostiqueront-ils la  "dangerosité criminologique" ?

Nous voilà de retour dans un système qui a eu son heure de gloire idéologique au XIXe siècle, quand fleurissaient les théories des criminologues de l'époque, Enrico Ferri, Cesare Lombroso : les hommes dangereux, les criminels-nés.

On passe d'une justice de liberté à une justice de « sûreté ». C'est une dérive inquiétante.

Que pensez-vous des projets concernant les mineurs ?
Je pense à ces portraits du XVIe siècle qui montrent des enfants nobles, habillés comme papa, avec une petite épée, un petit pourpoint. Un mineur, ce n'est pas un adulte en réduction. Un mineur, c'est un être en devenir. Vouloir rapprocher la justice des mineurs de celle des adultes, c'est la négation même de sa spécificité. Il faut absolument conserver la philosophie de l'ordonnance de 1945, d'abord et toujours éduquer, former, prévenir. L'objectif premier de la justice des mineurs, c'est de les intégrer ou de les réinsérer dans la société.

Le président de la République vient d'annoncer la suppression du juge d'instruction. Quelle est votre réaction ?
Je n'en sais pas assez, en l'état actuel des choses, pour me prononcer sur la procédure envisagée. Sur le plan des principes, le problème est cependant d'une grande simplicité. S'il s'agit de confier l'instruction aux procureurs, sous le contrôle d'un « juge de l'instruction » nouvellement créé, il faut garantir l'indépendance des magistrats du parquet. Vous savez en effet que celui-ci est sous les ordres du garde des Sceaux et que les procureurs n'ont pas les mêmes garanties que les juges en ce qui concerne leurs nominations et leurs promotions. Si l'on veut s'orienter dans cette voie, il faut donc préalablement modifier le statut des magistrats du parquet. Il faut leur assurer des garanties d'indépendance qui mettent leur carrière et leur régime disciplinaire au même niveau que les juges. Sinon, vous aurez inévitablement le soupçon, et parfois l'effectivité, d'un pouvoir politique dirigeant la marche des instructions à travers le parquet, même sous le contrôle d'un juge. Ce serait renforcer singulièrement l'empire du pouvoir politique sur la justice pénale.

L'état des prisons en France est une de vos préoccupations constantes...
Le problème ne date pas d'hier, ni même d'avant-hier. Il y a, en France, une indifférence multiséculaire à la condition carcérale. Quand j'étais garde des Sceaux, j'ai multiplié les efforts pour humaniser les prisons. Sans les moyens nécessaires. La priorité en France, en matière de solidarité, n'est jamais les prisons : les hôpitaux sont prioritaires, les chômeurs, les SDF. Et à chaque fois que j'ai pris une mesure en faveur des détenus, la réaction du corps social était négative. Quand nous avons fermé les quartiers de haute sécurité, certains disaient : « La France est livrée aux assassins. » Quand nous avons créé les parloirs libres, où la mère pouvait embrasser son fils, ou la femme son compagnon, on a dit que nous prenions le risque insensé de passage de drogues, voire d'armes ! Quand nous avons introduit la télévision dans les cellules, on a ricané : « Et pourquoi pas le champagne ? » Depuis, j'ai compris qu'il existe une loi d'airain en matière carcérale : vous ne pouvez pas porter les conditions de vie des détenus au-dessus de celles des travailleurs les plus défavorisés. La prison est ainsi comme le négatif de l'état de la société. C'est saisissant. A cela s'ajoute un problème spécifique à la France, celui de la détention dans les maisons d'arrêt, qui sont surpeuplées. Certains établissements sont remplis à 200 % ! Trois personnes, voire quatre, vivent ainsi dans une cellule de 10 mètres carrés ! Comment assurer le respect de l'intimité, de la dignité des détenus dans ces conditions ! Comment voulez-vous préparer la réinsertion dans une telle promiscuité, quand se mélangent jeunes délinquants et multirécidivistes ?

Le projet de réforme de l'audiovisuel public a fait couler beaucoup d'encre. Que pensez-vous de la nomination et surtout de la révocation de son président par l'exécutif ?
Le président de la République nous dit qu'il s'agit de mettre fin à l'hypocrisie de la nomination par le CSA. Mais ce qu'il fallait alors, c'est renforcer les garanties d'indépendance du CSA. Réduire ses pouvoirs en confiant la nomination à l'exécutif est un retour en arrière. Que ce choix soit soumis à l'avis du CSA ne change rien. Il y a une grande différence pour le CSA entre choisir entre une série de candidats après auditions publiques et se prononcer sur un seul candidat désigné par le président de la République. Quant au contrôle du Parlement, c'est un leurre. Pour que le choix du président soit refusé, il faut qu'il le soit par les trois cinquièmes des membres des commissions des affaires culturelles de l'Assemblée et du Sénat. Dans notre système politique, vous ne verrez jamais la majorité présidentielle censurer ainsi le choix du président ! Et l'opposition sera impuissante face à ce choix. Nous vivons actuellement dans ce que j'appelle une « monocratie », le pouvoir d'un seul homme démocratiquement élu par le peuple pour cinq ans. Quand j'entends la parole élyséenne, je sais ce que sera la loi. Et cela me rappelle l'axiome de l'ancienne monarchie : « Cy veut le roi, cy fait la loi. »

 Propos recueillis par Michel Abescat et Olivier Milot